实践中，针对集体私分国有独资公司资产的行为，认定构成私分国有资产罪并无争议，但对于集体私分国有参股公司资产的情形，对行为性质的认定往往存在不同认识。对此，应根据刑法规定的犯罪构成，准确把握犯罪的主客观方面，做到定性精准、处置恰当。
有这样一起案例。陈某，2012年受A市交通委员会委派担任A市B公司党委书记、监事会主席。B公司系国有资本和民营资本各占50%股份的有限责任公司。2012年至2014年，陈某在负责B公司经营、管理过程中，违反企业国有资产法相关规定及A市交通委下发的关于薪酬管理的规定，与B公司总经理、副总经理等管理人员商议，决定以单位名义制定公司内部绩效发放办法，先后多次通过截留公司收入、虚列支出等方式，将B公司资金共计798万余元以“绩效奖励”的名义发放给公司中层及以上管理人员，其中陈某个人分得94万余元。
本案中，对于陈某等人违法违规决策集体发放B公司资金的行为如何定性处理，存在三种不同观点。第一种观点认为，陈某身为受委派在B公司管理、经营国有资产的人员，利用职务上的便利，伙同他人共同非法占有国有资金798万余元，构成贪污罪共同犯罪。第二种观点认为，陈某等人集体研究决定以B公司名义将国有资金798万余元私分给个人，构成私分国有资产罪。第三种观点认为，陈某身为国有参股公司中的国家工作人员，其超越职责权限，违法违规决策集体发放本公司资金798万余元，侵害国有资产出资人权益，致使国家利益遭受重大损失，构成国有公司、企业人员滥用职权罪。笔者同意第三种观点。
首先，陈某组织实施的集体发放行为不构成贪污罪。根据刑法第三百八十二条规定，贪污罪是国家工作人员利用职务上的便利，采取侵吞、窃取、骗取等手段，将公共财物非法占有的行为。贪污罪是自然人实施的犯罪行为，体现的是行为人的个人意志，并不包括单位实施的犯罪行为。实践中，单位行为一般是指单位负责人决定或者单位领导人员集体研究决定，并以单位名义组织实施的行为，代表了单位整体意志。其行为特点具有公开性，实施范围具有广泛性，实施目的是为单位或单位多数人员谋取利益，因而与贪污罪的构成要件并不相符。本案中，从决策程序看，陈某等人的集体发放行为系B公司领导人员集体研究决定，并以单位名义组织实施，代表了单位意志。从发放范围来看，发放对象不仅包括管理层决策人员，还包括无决策权的中层职工，且制定了公司内部绩效发放办法，范围具有一定广泛性和公开性。从行为目的看，陈某并非仅为谋取个人私利，而是为公司中层及以上管理人员谋取利益。因此，陈某等人集体发放B公司资金系单位行为，陈某等人的行为不构成贪污罪。
其次，陈某组织实施的集体发放行为不构成私分国有资产罪。根据刑法第三百九十六条规定，私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。私分国有资产罪规定在刑法分则“贪污贿赂罪”一章，本罪的犯罪主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，犯罪对象是国有资产，此处的国有资产，根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，“私分国有资产罪案中的‘国有资产’，是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产”。本案中，B公司是国有资本和民营资本各占50%股份的有限责任公司，属于国有参股公司，而非国有独资公司，其资产性质不属于刑法意义上的纯国有资产。因此，陈某等人的行为亦不构成私分国有资产罪。
最后，陈某的行为构成国有公司、企业人员滥用职权罪。根据刑法第一百六十八条规定，国有公司、企业人员滥用职权罪是国有公司、企业的工作人员滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为。根据“两高”《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的规定，“本意见所称‘国家出资企业’，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”，“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员”，“国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十八条的规定，以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚”。
本案中，其一，陈某受A市交通委员会委派担任B公司党委书记、监事会主席，负责国有资产的经营、管理、监督等工作，系国有参股公司中的国家工作人员，符合国有公司、企业人员滥用职权罪的主体要件。其二，根据企业国有资产法的相关规定，国家出资企业的董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规以及企业章程，对企业负有忠实义务和勤勉义务，不得超越职权或者违反程序决定企业重大事项，不得有其他侵害国有资产出资人权益的行为，具有落实国有资产保值增值责任的义务。陈某作为B公司党委书记、监事会主席，本应按照法规制度、公司章程勤勉忠诚履职，但其背离职务要求，与B公司总经理、副总经理等管理人员违法违规决策通过截留收入、虚列支出等方式，以“绩效奖励”的名义将B公司资金集体发放，侵害了国有资产出资人权益，其违法违规处置公司资产的行为符合滥用职权的行为特征。其三，根据国家监委印发的《关于办理国有企业管理人员渎职犯罪案件适用法律若干问题的意见》相关规定，因渎职犯罪造成国有控股、参股公司的经济损失，可全部认定为“国家利益遭受损失”。陈某违规决策集体发放B公司资金共计798万余元，虽然B公司中国有资本只占50%的股份，但B公司资产系独立的法人财产，其收益及债权债务系基于一个经营整体产生，在适用法律时应整体予以保护。因此，陈某等人所发放的798万余元应全部认定为国家利益遭受的损失。其四，根据“两高”《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》的规定，“以‘集体研究’形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。”综上，陈某作为国有参股公司中的国家工作人员，其违法违规决策集体发放本公司资金的行为，致使国家利益遭受重大损失，应以国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。（傅鹏）