特邀嘉宾
郭飞 江苏省南京市江宁区纪委监委第六纪检监察室副主任
翟元梅 江苏省南京市江宁区纪委监委案件审理室主任
李弋 江苏省南京市江宁区人民检察院第一检察部副主任
洪超兰 江苏省南京市江宁区人民法院刑事审判庭庭长
编者按
本案中，车某以甲公司名义“入股”B公司，获取415万余元“分红款”，是违规经商办企业的违纪行为还是贪污犯罪？车某通过隐瞒股权性质、做低股价、他人代持等手段，以B公司自有资金完成股权转让交易，最终将B公司股权全部变更至其指定的人名下，致使B公司脱离国家监管，该行为如何定性？我们特邀相关单位工作人员予以解析。
基本案情：
车某，1994年6月加入中国共产党，曾任A公司（系由N市J区人民政府国有资产监督管理办公室出资成立的国有独资公司）董事长、总经理。2021年10月退休。
贪污罪。2013年10月，车某安排A公司资产管理部员工段某某以其个人名义注册成立B公司，注册资金100万元人民币（币种下同）。上述100万元以A公司资产管理部负责人个人名义从A公司下属国有小额贷款公司贷出，后以B公司盈利归还。B公司由A公司资产管理部管理，作为资产管理部对外经营业务的工具公司，接受A公司的经营考核。B公司员工和A公司资产管理部员工系同一批人，B公司的公章、财务章等均由A公司办公室和财务部保管，公章使用需经A公司同意。B公司法定代表人的变更、办公场所的确定等由A公司安排，人员工资收入也由A公司进行监管。经查，B公司管理人员的变动、业务调整、股权变更等均由车某决定。
2013年下半年，A公司资产管理部开始承接N市J区高新园区的融资服务业务（政府平台公司通过此业务融资，由国有单位信用背书），以A公司名义签订融资服务合同、开展业务，所得收益归A公司。2014年，车某利用职权安排A公司相关部门将融资服务合同中的A公司变更为B公司，融资服务业务所得收益归B公司。其明知该业务利润高、无风险，在确认B公司盈利的情况下，为将B公司利润占为己有，车某决定利用职务便利，以“投资入股”方式，套取B公司分红。2014年11月，车某决定调整B公司股权，在B公司引入“社会资本”，在B公司当时实际股权价值已升为680余万元的情况下，车某以甲公司（私企，非车某实际控制）名义“出资”60万元，固定占股30%；A公司出资40万元，持股比例20%；段某某持股比例降为50%。
2015年3月至12月，车某安排段某某将其名下50%的B公司股权转让给A公司和B公司管理团队（J区人民政府国有资产监督管理办公室同意B公司管理团队持股，但明确需要资金自筹，该次股权转让各方均未支付对价，B公司管理团队股权由B公司员工陈某某代持），转让后B公司股权结构为A公司持股35%、陈某某持股35%、车某以甲公司名义持股30%。2016年9月至2017年3月，车某按照30%股权比例以甲公司名义获得B公司“分红款”共计415万余元。
2017年上半年，A公司陆续从B公司退股，车某为“把B公司打造成一个为其所用的平台”，利用担任A公司董事长的职务便利，隐瞒B公司管理团队持股但未实际出资、其本人以甲公司名义持股等情况，安排A公司财务部员工吴某某在B公司股权价值评估中做低股权价值，并使用B公司自有资金购买了A公司所持的35%股权，转让至车某指定人员B公司员工张某名下。此时，车某以甲公司名义占股30%、陈某某占股35%、张某占股35%。之后，车某指定B公司员工杨某以B公司资金回购甲公司股份（经车某安排，相关回购资金通过层层转移最终又回到B公司），指定陈某某所持股份转移到B公司员工雷某某名下。后在车某的安排下，B公司又进行了股权转让，最终杨某占股51%、雷某某占股49%。至案发时，B公司仅有两名员工杨某、雷某某，均在车某实控的丙公司（私企）工作，B公司账册资料保存在丙公司，B公司账上大额借款均由车某决定。案发后经审计鉴定，2017年5月车某实际控制B公司时，扣除其以甲公司名义“入股”的60万元本金，B公司净资产达900余万元。加上此前车某以甲公司名义获得的“分红款”，车某贪污的犯罪数额共计1300余万元。
查处过程：
【立案审查调查】2023年6月27日，N市J区纪委监委对车某涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查，经N市监委批准，同年7月4日对其采取留置措施。9月20日，经N市监委批准，对其延长留置时间三个月。
【移送审查起诉】2023年11月29日，N市J区监委将车某涉嫌贪污罪一案移送N市J区人民检察院审查起诉。
【党纪处分】2023年12月2日，经N市J区纪委常委会会议研究并报J区区委批准，决定给予车某开除党籍处分，按规定取消车某享受的退休待遇。
【提起公诉】2024年1月11日，N市J区人民检察院以车某涉嫌贪污罪向N市J区人民法院提起公诉。
【一审判决】2024年8月14日，N市J区人民法院一审判决车某犯贪污罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金一百三十万元。车某不服，提起上诉。
【二审裁定】2024年12月30日，N市中级人民法院裁定，驳回上诉、维持原判。
B公司系以段某某个人名义注册成立，为何认定其系国有公司？
郭飞：本案中，B公司的企业性质直接影响对车某的定罪量刑。对于B公司性质的认定，主要有两种意见，一种意见认为B公司受A公司实控，属于国有公司；另一种意见认为B公司系以段某某个人名义注册，注册资本系贷款取得，属于民营企业。
专案组从企业的资本构成、经营管理模式等方面，结合企业内外部的规范文件及实际经营情况等，综合判断B公司系国有公司。第一，B公司系国有独资公司A公司资产管理部员工段某某按车某安排以个人名义注册成立。注册资金100万元系以资产管理部负责人名义从A公司下属国有小额贷款公司贷出，后以B公司盈利归还，其资金来源属于A公司，本质系国有资产。第二，B公司成立后由A公司资产管理部负责运营，经营范围、财务管理等均由A公司负责，法定代表人的变更、主要人员的变动、办公场所的确定等由A公司安排，人员工资收入也由A公司进行监管。第三，在后期B公司净资产价值明显增加的情况下，车某安排段某某无偿将自己50%的股权转让给A公司和B公司管理团队，段某某对此无异议。车某对B公司的股权变动有决定权。上述事实可以证实，B公司并非段某某个人为了创业而注册成立的公司，该公司注册资金来源于国有资产，经营管理及重大决策受国有公司实控。
翟元梅：根据“两高”《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》“七、关于国家出资企业的界定”的相关规定，“本意见所称‘国家出资企业’，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循‘谁投资、谁拥有产权’的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。”国务院国资委《关于规范国有企业改制工作的意见》也明确，“要按照‘谁投资、谁所有、谁受益’的原则，核实和界定国有资本金及其权益，其中国有企业借贷资金形成的净资产必须界定为国有产权。”可见，判定公司性质是否为国有公司，需要根据出资来源、分配形式、经营管理等因素确定，而且应穿透表面上的普通股东出资形式，从资金的根本来源上判定其是否为国有公司出资，公司资产是否为国有资产。
李弋：能否认定B公司为国有公司应做实质判断。对表面上以个人名义成立，但注册资金来源于国有资产、经营管理及重大决策均受国有公司控制的，应认定为国有公司，司法实践中，也持此观点。比如，《刑事审判参考》第326号指导案例认为，“工商营业执照上标明的企业性质与企业的实际性质不一致的，应当根据企业的成立过程、资金来源、利润分配、管理经营方式等因素作出实事求是的认定”。本案中，B公司注册资金来源于A公司下属国有小额贷款公司的贷款，还贷资金来源于B公司利润。B公司成立后由A公司资产管理部管理，作为资产管理部对外经营业务的工具公司，接受A公司的经营考核，该公司的公章等均由A公司办公室和财务部保管，公章使用需经A公司同意；B公司管理人员的变动、业务调整、股权变更等均由车某决定，段某某不参与其中。因此B公司虽然股权登记显示是段某某个人所有的公司，但实质上系国有公司。
车某以甲公司名义“入股”B公司，获取415万余元“分红款”，是违规经商办企业的违纪行为还是贪污犯罪？
翟元梅：对该问题的定性有两种意见，第一种意见认为，车某实际出资60万元，以甲公司名义投资入股B公司，应属于违规经商办企业的违纪行为。第二种意见认为，车某在确认B公司盈利的情况下，以“投资入股”为幌子截取原应属于国有公司的确定性预期收益，构成贪污罪。我们采纳第二种意见。
第一，车某利用职权将高新园区融资服务业务交由B公司进行经营，且其明知该业务利润高、无风险，才利用职权，决定在B公司引入“社会资本”，并以甲公司名义“入股”B公司获取利益。客观上甲公司“入股”B公司后从未参与公司经营，主观上车某以甲公司名义“入股”B公司的目的就是获取B公司的确定性预期收益，而这一确定性预期收益本应属于国有公司B公司，故该部分确定性预期收益为国有资产。
第二，车某的所谓出资行为并非市场投资行为，而是其利用职务便利获取本属于国有公司B公司的确定性预期收益的犯罪手段。本案中，车某明知其以甲公司名义“入股”时，B公司实际资产高于注册资金100万元。经查，在车某以甲公司名义“入股”B公司时，B公司实际股权价值为680余万元，车某“出资”60万元占股30%，明显不符合常理，换言之，车某“出资”60万元不应获得30%股权。车某的真实目的是在不承担市场风险的前提下，利用担任A公司董事长的职务便利，将A公司确定能够盈利的融资业务交给B公司经营，并在确认B公司能够盈利的情况下，以“出资”为幌子“入股”B公司，获取“分红款”，应以贪污罪论处。
洪超兰：本案中，从客观上看，车某安排A公司相关业务部门将高新园区融资服务业务交由B公司经营，且该业务由国有单位信用背书，利润高、无风险，在车某“出资”前B公司净资产已远超注册资本，车某以甲公司名义按照原出资额100万元确定的股权比例“入股”B公司不符合正常投资行为，而是获得国有公司确定性预期利益的手段。从主观上看，根据车某供述及相关证人证言，车某见B公司的融资服务业务量在上升，几乎没有经营成本，获利空间巨大，便利用职务便利，以甲公司名义“投资入股”B公司，其主观目的是为了获取B公司的确定性预期收益，而非投资经商办企业。
经查，2016年9月至2017年3月，车某按照30%股权比例以甲公司名义获得B公司“分红款”共计415万余元。值得注意的是，车某“出资”60万元系其为达成贪污犯罪的手段，不属于正常市场投资行为，且相关证据证明，甲公司未实际参与B公司经营高新园区融资服务业务，因此该60万元“投资”不应进行分红，综合主客观因素，上述415万元“分红款”均应计入车某的贪污数额。
综上，车某“出资”60万元获得30%股权，系其利用职务便利获取本属于国有公司的确定性预期收益的贪污犯罪手段，并非违规经商办企业的违纪行为。车某构成贪污罪。
车某通过隐瞒股权性质、做低股价、他人代持等手段，以B公司自有资金完成股权转让交易，最终将B公司股权全部变更至其指定的人名下，使B公司脱离国家监管，该行为如何定性？
翟元梅：根据“两高”《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》相关规定，国家工作人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，以贪污罪定罪处罚。贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算。
本案中，2017年上半年，车某利用担任A公司董事长的职务便利，在A公司从B公司退股过程中安排A公司财务部员工吴某某做低B公司的股权价值，隐瞒B公司管理团队未实际出资、其本人以甲公司名义持股等事实，安排他人以B公司自有资金回购A公司和甲公司所持B公司相应股份，通过上述手段获取了B公司的实际控制权，达到了侵吞B公司国有资产的目的。值得注意的是，虽然B公司股权按照车某的指令层层转让，但都是以B公司自有资金回购，B公司的自有资金属于国有资产，因此，虽然股权最终登记到个人名下，但实质上B公司的资产仍为国有资产。车某最终虽未将B公司的股权兑现或变更至自己名下，但已经达到了实际控制B公司的目的，属于典型的新型腐败和隐性腐败问题。
洪超兰：一般而言，股东退股后，便丧失对公司资产的控制和经营管理权。但本案中，车某在A公司、甲公司从B公司退股后反而实际控制了B公司，主要体现在：一是该阶段B公司的人事财务均受车某控制，当时B公司实际工作人员仅剩2人，均受车某领导，工资奖金的发放需车某批准；二是B公司名义上的股东（杨某、雷某某）均未实际出资；三是B公司的股权变更、人员变动、业务调整等均由车某决定。上述客观行为，也印证了车某“把B公司打造成一个为其所用的平台”这一贪污的主观心态。
根据主客观相一致原则，车某通过隐瞒股权性质、做低股价、他人代持等手段，以B公司自有资金完成股权转让交易，将B公司的股权全部变更至其指定的人名下，致使B公司脱离国家监管，达到本人实际控制B公司国有资产的目的，应认定为贪污行为。根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。故车某虽未将B公司账上全部资金转入个人账户，但实际控制了B公司，已构成贪污既遂。因此，2017年5月车某实际控制B公司时，扣除其以甲公司名义“入股”的60万元本金，B公司净资产900余万元应计入车某的贪污数额。（记者 方弈霏）